Автор: адв. Малена Шейтанова, САК
От тази година са в сила новите ограничителни изисквания относно всички ключови решения в ООД. Законодателните промени въвеждат най-утежнената форма на нотариална заверка плюс задължителна служебна проверка на нотариалните регистри като задължително условие за вписването на най-често извършваните сделки по промени и прехвърляния при ООД.
За какво става дума:
1. С новата разпоредба чл. 137, ал. 4 от Търговския закон (ТЗ) се въвежда задължително правило: За решенията за приемане и изключване на съдружници, прехвърляне на дружествен дял на нов член; намаляване и увеличаване на капитала; избор на управител, както и решенията за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно.
Разбира се тези постановки касаят в еднаква степен и едноличните собственици на ЕООД, доколкото чл. 147, ал. 2 от ТЗ постановява “ Едноличният собственик решава въпросите от компетентността на общото събрание, за което се съставя протокол в съответната за решенията на общото събрание форма„. До момента всички коментирани решения се постановяваха с протокол в писмена форма – т.е. без всякакво изискване за заверка.
2. Паралелно с това се въвежда същото изискване за форма и при прехвърляне на дружествени дялове, било то към съдружници или към трети лица. Т.е. досегашният ред – нотариална заверка на подпис се заменя с допълнително утежнената форма: удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно.
3. В допълнение, с новата т. 8 към чл. 21 от Закон за Търговския регистър се въведе и изискването длъжностното лице по регистрация да проверява дали „документите, които по силата на закон се съставят с нотариално удостоверен подпис или с нотариално удостоверен подпис и съдържание, са въведени в базата данни на Информационната система по чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, и дали представените документи съответстват на въведените данни за тях в Информационната система„. Т.е. това дали извършените промени ще бъдат вписани в Търговски регистър вече зависи пряко от нещо, което е изцяло извън контрола на съдружниците: дали нотариусът е въвел точно и в срок съответните данни в информационната система.
4. Новата ал. 5 на чл. 137 от ТЗ налива още масло в огъня и постановява, че всички решения, приети „в нарушение на чл. 137, ал. 4“, са нищожни.
Как изглежда това в практиката:
Ако съдружник в ООД желае да прехвърли дружествения си дял на трето лице, което не е съдружник, освен останалите документи, той трябва да има договор с удостоверение на подпис и съдържание за прехвърляне на дяловете, протокол от Общото събрание със заверка на подпис и съдържание, с който се дава съгласие за прехвърлянето и се приема новия съдружник; нотариусът следва да е въвел своевременно данните от двата документа в допълнителен регистър (дали въобще и как това е извършено – е изцяло извън контрола на съдружниците). Така при подадено заявление, ако се установи съответствие между въведените данни от нотариуса и тези в заверените документи, съответно заявените промени ще следва да бъдат вписани успешно. Ако не – ще следват указания и ОТКАЗ.
Същевременно законодателят приема, че ако въпреки всички „резета и ключалки“ вписване е допуснато „в нарушение на чл. 137, ал. 4“, то взетите, вписани в Търговски регистър решения, са нищожни. ВНИМАНИЕ, съдружници и контрагенти: съдружникът не е съдружник; управителят не е избран; капиталът не е увеличен или намален; имотът не е придобит, съответно прехвърлен от или на дружеството. И този порок е неотстраним.
Последствията:
Коментираните законодателни изменения поставят сериозна бариера откъм разход на време и средства пред най-често извършваните сделки на управление и на разпореждане с дялове и имущество на дружеството, от една страна. От друга възниква належащият въпрос каква е съдбата на всяка една сделка по която е страна дружество, чийто управител е избран при новия режим и „в нарушение на чл. 137, ал. 4“ от ТЗ, и кога по-специално е налице такова нарушение? Може ли самото дружество, или всяко трето лице да оспори сделката на формално основание – липса на представителна власт поради назначаване на управител не в установената от закона форма?
Следва ли всяко лице, включително физическо лице или потребител, да вади от търговския регистър решението за назначаването на управителя и прави самостоятелно преценка с оглед закона и Дружествения договор, дали този управител, който се води вписан, наистина е управител или е назначен „в нарушение на чл. 137, ал. 4“? Всичко това са въпроси, на които законодателят от 44-то Народно събрание не дава отговор.
Такъв тепърва предстои да бъде дирен в съдебната практика по прилагането на тези разпоредби, която обещава да бъде богата и разнопосочна. Първите примери вече са налице по темата следва ли освободжаването на управител при назначени двама да бъде извършвано във формата по чл. 137, ал. 4. На този въпрос Решение № 682 от 7.04.2017 г. на СГС по т. д. № 956/2017 г. дава отрицателен отговор, а приетото 3 дни по-късно Решение № 685 от 10.04.2017 г. на СГС по т. д. № 955/2017 г. дава, обратно, положителен отговор.
Как стоят нещата при първоначална регистрация и избор на управител:
Макар законодателят да е оставил този въпрос изцяло неизяснен, практиката приема, че рестрикциите по чл. 137, ал. 4 относно избор на управител касаят всъщност последваща смяната на управител, а не първоначалното му назначаване при учредяване на дружеството. Поне такъв е
Замисълът и целта на измененията – доколкото могат да бъдат извлечени от коментираните текстове:
Вероятно мнозина биха търсили мотивите зад тази нова уредба: ограничаване „кражбата на фирми“ е обяснението, което ще срещнат тиражирано по случая. Всъщност, промените са необмисленият политически отговор на медиен скандал през 2016 г. с „кражба на фирма“. Но дори мотивът да бе действително защита на собствениците и съдружници на търговски дружества от евентуални документни измами, няма как да не се отбележи, че в България има 5 вида търговски дружества, но коментираните „защитни“ рестрикции касаят само Е/ООД. Също така всичко казано по-горе относно утежнената форма, е казано под условие. Защото законът е оставил вратичка – по-скоро портал за заобикалянето на утежнените изисквания за форма (виж т. 1 по-горе в статията), а също и за защитата от документни измами, като предполагаема цел на тези изисквания.
Как да се избегнат новите изисквания за двойна заверка на протоколите:
Новият Чл. 137, ал. 4 от ТЗ гласи: „За взетите решения по ал. 1, т. 2, 4, т. 5, предложение първо, и т. 7 се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма.“ Иначе казано, ако дружественият договор предвижда изрично съответния запис, всички коментирани решения за промени и прехвърляния са валидни без необходимост от нотариално удостоверяване на форма и съдържание, съответно без проверката му от длъжностното лице по регистрация. Нещо повече – самото решение, с което се приема дружествен договор, според новата уредба, остава в писмена форма – без удостоверяване форма и съдържание.
Това ще рече, че съдружниците винаги и по всяко време могат да приемат и обявят в Търговски регистър съответното изменение с добавяне на необходимия изричен текст в дружествения договор – какъвто текст, обяснимо, почти никое Е/ООД в момента няма в дружествения си договор. Това ще рече също, че ако обикновената писмена форма води риск от измами, то предполагаемият нарушител може да се възползва от това, дори съдружниците съзнателно да се придържат към общия законов ред за формата на тези решения с два вида заверки.
Също така следва да се отбележи, че по новата уредба лице – пълномощник може да представлява физическото лице – съдружник/едноличен собственик на капитала и завери своя подпис от името на представлявания, за приемане на решенията по чл. 137, ал. 4 от ТЗ – без самият пълномощник да има нужда от нотариално упълномощаване за целта (чл. 137, ал. 6 от ТЗ).
В контекста на всичко коментирано, ако съдружниците желаят да се възползват от възможността да неутрализират затрудненията от новите утежнени формални изисквания като приемат съответни изменения в дружествения си договор, е препоръчително това да бъде извършено своевременно.
Извод:
Три дописани разпоредби очаквано и вероятно ще доведат сериозни затруднения при извършването на обичайни търговски промени, в краткосрочен план, а също и при изпълнението на редица търговски сделки – в дългосрочен план. Постигането на целта за „пълна защита“ срещу кражба и злоупотреба, е твърде съмнително с оглед коментираното по-горе. Същевременно добросъвестните лица и търговци лесно могат да попаднат под ударите на новата законова конюнктура, с която, освен всичко друго, се разклаща и основополагащия принцип за Доверие в търговския регистър.
© адв. Малена Шейтанова, 16.06.2017
________________________________________________________________
Настоящата статия е с обща информационна насоченост. Тя не следва да бъде разглеждана или използвана като консултация или съвет по конкретен случай. Използването на целия или част от публикувания материал е допустимо само за некомерсиални цели и при посочване на автора и източника.
